O QUE É A FIANÇA, O ENDOSSO, A CESSÃO E O AVAL?

São algumas garantias que empresas e pessoas físicas podem utilizar para buscarem maior efetividade nas suas relações negociais, trazendo maior segurança para as relações, em especial aquelas decorrentes de crédito.

Como garantia não fiquemos adstritos apenas ao sentido de garantidor de pagamento do valor expresso nas cártulas, mas também ao sentido da segurança em caso de não pagamento da obrigação.

O instituto da fiança é a garantia que um terceiro à relação presta, assumindo total ou parcialmente a obrigação caso o obrigado principal não tenha condições de cumpri-la. Em outras palavras, a fiança é uma garantia subsidiária, ou seja, primeiramente tenta-se fazer com que o obrigado principal cumpra a obrigação e, caso não se consiga, volta-se contra o fiador.

A figura da fiança é classificada como garantia pessoal (intuito personae), ou melhor, a garantia é a confiança na pessoa do garantidor, e está prevista nos atrs. 818 a 839 do Código Civil.

Este tipo de garantia pode ser lançada em qualquer tipo de obrigações, sejam elas convencionais, legais ou judiciais, mas não é de sua natureza a garantia em títulos cambiais. Em outras, e resumidas, palavras: a fiança pode ser lançada no contrato, mas nunca no título objeto da relação.

Para o lançamento da fiança por um cônjuge, é necessária a autorização expressa do outro, por força do artigo 1.647, inciso III do Código Civil, que ressalva apenas a possibilidade do regime de bens do casal ser o da separação absoluta. A mesma regra rege o aval.

Vale ressaltar que, a fiança é considerada um contrato unilateral e acessório à obrigação principal. Unilateral porque somente ao fiador é gerada uma obrigação, e acessório porque ele existe em razão do contrato principal.

O endosso tem natureza cambiária, ou seja, está vinculado a um título. Ele consiste no ato em que o “proprietário” de um título de crédito transfere a outra pessoa este título, bem como o direito ao seu recebimento. Sua celebração se dá através do lançamento da assinatura de quem está transmitindo o título no verso do documento.

Via de regra, o endosso não exime o endossante no caso de não adimplemento do título, pois tem caráter de solidariedade. O que acontece, excepcionalmente, é a previsão expressa da cláusula de não responsabilidade (art. 12 da Lei Uniforme – Dec 57.662/66), ocasião em que o endossante não responde pela dívida em caso de inadimplemento do sacado-devedor.

Por ser uma relação entre endossante (quem transfere o título) e endossatário (a quem o título é transferido), o devedor não pode opor exceções quanto ao negócio originário, e também não precisa ser notificado.

O endosso gera direitos autônomos, ou seja, não está vinculado à relação que deu origem àquele direito de crédito, tendo, de qualquer forma, o endossante que pagar ao endossatário a importância do título caso o mesmo não seja pago pelo sacado-devedor, salvo cláusula de não responsabilidade.

Por ser transferência de título de crédito, sua tradição deve ocorrer no momento em que é celebrado o negócio. Mas vale ressaltar que o endosso somente é válido nos títulos de crédito com cláusula à ordem, ou seja, nos títulos em que seu emitente não proibiu sua livre circulação.

Sendo o endosso o instrumento jurídico hábil para a circulação de títulos, deve ser utilizado todas as vezes em que um título for transferido. Para um título poder ser transferido de titularidade não pode prever cláusula “não à ordem”. Caso o título preveja essa cláusula, seu proprietário não poderá transferi-lo a outra pessoa através do endosso, mas somente através da cessão de crédito.

Devido ao seu caráter solidário, caso o sacado-devedor não cumpra com sua obrigação, o endossante pode responder a qualquer tempo e por qualquer quantia (até o limite do débito representado na cártula) pela obrigação, sem que se faça necessária a cobrança do devedor principal.

Quanto à garantia que o endosso transmite, duas são as suas modalidades: “em preto” ou “em branco”. O endosso “em preto” é o chamado completo, ou pleno, e menciona o nome do endossatário, ou seja, da pessoa a quem o título está sendo transferido. Já o endosso “em branco” omite esse nome, e fica reduzido à simples assinatura do endossante, que, em outras palavras, seria “pague-se ao portador”.

É possível a existência de mais de um endosso em cada título. A cada endosso lançado no título, maiores as garantias de quem porta o título, pois cada endosso representa um devedor (solidário) diferente, que poderá ser cobrado em caso de não adimplemento do título em seu vencimento pelo sacado-devedor.

Agora, o que não é possível é o endosso parcial, pois não é possível transferir parte do crédito representado no título. Isso vai contra a natureza da relação, uma vez que o novo portador do título terá que levá-lo até o sacado para sua quitação total[1] [2].

Passando para a cessão de crédito, que está prevista nos arts. 286 e segs. do Código Civil, e não é vinculada a título algum, mas apenas à existência de direitos creditórios, temos que ela é celebrada por um contrato em que o credor de um título transmite-o à terceiro, na sua totalidade ou não.

Sua peculiaridade é que o sacado-devedor deve ser notificado da transferência do título de credor, para que produza efeitos perante ele. Não sendo o sacado-devedor notificado da transferência, poderá pagar o título ao cedente, não podendo o cessionário cobrá-lo novamente, mas somente o cedente de má-fé.

A cessão não pode ser realizada de forma verbal, exigindo documento público ou particular e, neste último, a assinatura de duas testemunhas, mesmo que instrumentárias.

Mesmo os boletos não sendo títulos de crédito podem ser objeto da cessão, pois na cessão o que se cede são os direitos creditórios constantes no documento e não o título em si[3].

O aval é um tipo de garantia fidejussória, ou seja, garantia pessoal, que está intimamente ligada à figura do garantidor, o avalista; e cambiária, pois somente pode ser dado em títulos de crédito.

Em se tratando de duplicatas avalizadas, mesmo não estando aceitas, o avalista é responsável pelo seu aceite e pagamento, como qualquer outro signatário.

O aval tem um significado de garantia solidária, fazendo com que o avalista responda, a qualquer tempo, pela dívida não paga pelo sacado-devedor. Diz-se a qualquer tempo porque, diferentemente da subsidiariedade, o avalista pode ser cobrado judicialmente mesmo sem esgotar as possibilidades de cobrança em cima do avalizado (sacado-devedor).

Podemos dizer que o aval também é uma garantia autônoma, e não acessória à relação jurídica de que se originou. É uma obrigação considerada como a principal.

O aval está previsto nos arts. 897 a 900 do Código Civil Brasileiro, e pode ser dado no anverso do título, e basta a assinatura para caracterizá-lo; ou também pode ser dado no verso do título, onde é necessária a indicação expressa de que aquela assinatura representa aval.

Para o aval também é válida a regra de estipular para quem é dado aval, sendo o avalizado indicado expressamente. No caso de não estar o avalizado expresso, considerar-se-á avalizado o sacador.

Importante salientar que o avalista tem direito de regresso contra o sacado-devedor e demais avalistas constantes no título, ou seja, no caso de inadimplemento do sacado-devedor, o avalista pode pagar o débito, mas poderá se valer de ação própria para reaver o que pagou de próprio sacado-devedor e dos demais avalistas.

Uma particularidade, como na figura da fiança, rege a figura do aval, e essa particularidade está prevista no artigo 1.647, inciso III do nosso Código Civil: nenhum dos cônjuges poderá prestar aval sem a autorização expressa do outro, sob pena de ser o ato decretado nulo, salvo se o regime for o de separação absoluta[4].

A nosso ver tal disposição do diploma civilista veio a prejudicar as relações comerciais para as quais o aval foi criado. Com a velocidade das relações comerciais que encontramos hoje, fica difícil que a cada transferência de títulos de crédito onde se preste essa garantia, o cônjuge do comerciante (ou envolvido na relação) tenha que autorizar expressamente o aposto do aval.

Existem dois posicionamentos da doutrina quanto a validade do aval prestado por um cônjuge sem a vênia do outro: a primeira acredita que tal garantia é um ato anulável, desde que suscitado pelo outro cônjuge; e a segunda, que acreditamos ser a mais sensata, considera o ato válido, mas apenas ao cônjuge que o prestou e, consequentemente, à sua parte dos bens do casal[5].

Tanto na hipótese do endosso, quanto na hipótese do aval, é necessário que o título não pago pelo sacado-devedor seja protestado, pois somente assim é que se leva ao conhecimento do endossante ou avalista o inadimplemento da obrigação, e, consequentemente, somente assim é que se torna a dívida exigível do endossante ou do avalista.

A regra acima (protesto do título) somente não será observada em ocasiões em que o título (principalmente o cheque) não for pago por motivo de furto, roubo, extravio de talonário ou de folha. Mas vale lembrar que quem é protestado é o emitente do título, e nunca o endossante ou avalista, pelo simples motivo de não haver previsão legal para isso.

Dentre as garantias analisadas acima, acreditamos ser o aval a mais completa e garantidora dos direitos creditórios existentes, pois tem natureza cambiária, é solidária e autônoma, representando uma obrigação entre o avalista e a pessoa que está recebendo o título, independendo de vícios que possam ocorrer na relação original ou na relação entre o sacado-devedor e o avalista.

[1] MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Cap IV. [2] FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Factoring. Fiúza. São Paulo: 2002. Cap IX. [3] FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Factoring. Fiúza. São Paulo: 2002. Cap X. [4] RODRIGUES, Ranto Amoedo Nadier. Artigo Científico do site www.jus.com.br. [5] SIMÃO, José Fernando. Mestre em Direito Civil pela USP, advogado e professor. AS GARANTIAS PESSOAIS NO CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. Artigo Científico.