A RESPONSABILIDADE PELA SOLVIBILIDADE DOS TÍTULOS NOS CONTRATOS DE FACTORING

Com a compra do faturamento da empresa-cliente pela empresa de factoring, esta passa a ser sua única proprietária, e esses créditos passam a integrar seu ativo patrimonial. Esse faturamento pode ser oriundo de prestação de serviços ou de vendas mercantis.

A solvibilidade destes faturamentos (créditos) poderá ser de responsabilidade da empresa-cliente ou da empresa de factoring, como veremos adiante.

As operações de factoring envolvem a cessão de crédito e o endosso, sendo o primeiro para transferir direitos e o último para transferir os títulos, devido à natureza contratual das operações de factoring. Para efeitos didáticos, analisaremos a responsabilidade separadamente, em cada instituto.

Relativamente à cessão de créditos, podemos dizer que existem duas formas de responsabilidade. A primeira pela real existência do crédito cedido, que é obrigatória; e a segunda pela solvência do sacado-devedor, que é opcional.

Em termos corriqueiros costumamos chamar a responsabilidade pela existência do crédito de ‘direito de regresso em caso de vício’, e a responsabilidade pela solvência do sacado-devedor de ‘direito de regresso independente de vício ou pagamento do sacado-devedor’[1].

Tais disposições são encontradas no nosso Código Civil, em seus artigos 295 e 296, respectivamente.

Como o próprio nome já diz, a responsabilidade pela existência do crédito cedido é obrigatória, não podendo o cedente eximir-se em caso de vício ou fraude. Já a responsabilidade opcional deverá ser expressamente pactuada no contrato de factoring, ou no termo aditivo que embasar a operação.

No tocante à responsabilidade quanto a solvência do devedor, o direito de regresso nas relações de factoring também recebe o nome de cessão pro soluto ou pro solvendo. Na primeira o cedente (empresa-cliente) não tem nenhuma responsabilidade quanto à solvibilidade do devedor, enquanto na segunda tem.

Importante salientar que a responsabilidade pela existência do crédito só é aceita na qualidade de pro solvendo.

De acordo com a Lei Uniforme de Genebra (LUG) o sacador é garante pela aceitação e pelo pagamento do título, bem como o endossante, salvo estipulação em contrário.

A responsabilidade obrigatória do cedente quanto à existência do crédito cedido é justa, pois sendo diferente haveria o enriquecimento ilícito dele, que receberia o pagamento de um crédito irreal.

E a responsabilidade necessária recai sobre três hipóteses: no caso de transferência de crédito inexistente; no caso em que haja antecipação, compensação, arrependimento, pagamento direto ao cedente; ou no caso em que, mesmo existindo o crédito, este é em favor de terceiro, e não do cedente[2].

No caso de antecipação feita ao cedente, antes da notificação obrigatória de que trata o art. 290 do CC que é feita ao sacado da cessão, deverá o cedente recomprar o título junto à empresa de factoring, pois senão estará praticando o crime de apropriação indébita.

Havendo a cessão do crédito, fica o cedente proibido de realizar qualquer tipo de prorrogação, antecipação, dedução ou compensação com o sacado, pois o crédito já não pertence mais a ele.

Podemos definir como vício da relação jurídica que originou o título: a não-correspondência com os serviços contratados; defeitos na qualidade do serviço prestado; defeitos ou diferenças na qualidade ou quantidade dos produtos; divergência de prazos ou valores ajustados; arrependimento ou desistência dos serviços ou produtos adquiridos; danos ou não-recebimento das mercadorias; e devolução das mercadorias.

A evicção se dá quando a empresa de factoring perde os direitos sobre o título adquirido, por sentença judicial transitada em julgado. Neste caso a empresa-cliente deverá recomprar o título no prazo estipulado no contrato.

Importante salientar que nos casos de recompra obrigatória não é necessária sua previsão expressa no contrato de factoring, visto que é disposição legal, art. 295 do CC[3].

Devido à grande confusão de entendimentos em relação à atividade de factoring, e com o advento da Circular 703 do BACEN, as empresas de factoring trataram de assumir toda a responsabilidade pelo risco dos negócios realizados.

Tomaram tal iniciativa no intuito de ter sua imagem, de uma vez por todas, desvinculada da imagem do agiota e da instituição financeira. Analisando essa conduta friamente nos dias de hoje, constatamos que está em desacordo com a legislação vigente, bem como das regras dos principais mercados onde o factoring é praticado.

Diferente do cessionário que, no silêncio não reponde pelo devedor, o endossante, no silêncio, garante o pagamento do devedor, conforme disposição da LUG acima exposta.

Caso o Contrato “Mãe” (ou o Termo Aditivo) não tenha previsão cláusula que disponha de modo contrário, o endossante tem responsabilidade quanto a solvência do devedor. Mas, devido à natureza contratual das relações de factoring, caso exista alguma cláusula que exima o endossante de responsabilidade, contra este nada poderá ser proposto.

Como exposto acima, o contrato de factoring não precisa ser solene, pode ser verbal. Devido a isso, em negócios realizados com contratos verbais, entendemos que, salvo cláusula expressa no próprio título prevendo o contrário, o cedente não responderá pela solvência do devedor, ao contrário do endossante, que para eximir-se deverá haver cláusula que assim o preveja.

O Brasil não foi signatário da Convenção Internacional de Ottawa, no Canadá. Nosso representante não tinha poderes para assinar a Convenção. Mas mesmo assim assinou as atas das reuniões de factoring e leasing.

Na Convenção, em seu art. 1º, inciso II, alínea “b”, ficou definido que o faturizador, empresa de factoring, deverá desempenhar no mínimo duas das seguintes atividades: financiamento, gestão, cobrança e garantia do crédito[4].

A atividade da garantia do crédito (pro soluto) pode ou não ser prestada, de acordo com o que for pactuado entre empresa-cliente e empresa de factoring. Não sendo essa atividade praticada, subsistirá a não garantia pelo crédito, ou seja, a responsabilidade do cedente pro solvendo.

Mas para que a negociação atinja um equilíbrio, seja justa, a cobrança do fator deverá ser menor quando ficar pactuado a responsabilidade pro solvendo, e maior quando o pactuado for a responsabilidade pro soluto do cedente.

[1] DONINI, Antonio Carlos. FACTORING. 1ª edição. Forense. Rio de Janeiro:2002. p. 102. [2] DONINI, Antonio Carlos. FACTORING. 1ª edição. Forense. Rio de Janeiro:2002. p. 105. [3] Ibidem. [4] DONINI, Antonio Carlos. FACTORING. 1ª edição. Forense. Rio de Janeiro:2002. p. 113.